一、案例索引
1、最高院《崔*、吉林市江北农民新村房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》，案号（2021）最高法民申4115号，审判长张树明，裁判日期二〇二一年八月四日。
2、吉林高院《崔*与吉林市江北农民新村房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）吉民终234号，审判长岳航，裁判日期二〇二〇年十月十日。
二、案情简介
发包方：江北公司
实际施工人：崔*
一审吉林中院认定：2014年4月14日，崔*以正龙公司名义中标取得江北公司开发的位于吉林市龙潭区株洲街以南、珠江路东侧龙凤苑居住小区一期工程。2014年4月20日，双方签订《建设工程施工合同》。签约合同价为246,023,394元。2014年4月6日，崔*以正龙公司名义与江北公司就涉案工程签订了《工程建设承包施工合同》，该合同工程地点、工程内容同上述合同约定内容一致。结算方式：执行施工图预结算加现场签证。结算分三个阶段进行，即地下工程、主体工程和其他工程，最终结算按总造价下浮5个点。在附件1中就涉案工程质量保修事项双方约定：质量保修金按工程造价5%预留，保修期内江北公司不支付利息，两年后返还质保金的80%，5年后返还质保金的20%。该合同江北公司加盖公章，崔*签字进行了确认。2014年9月4日，崔*与江北公司签订《工程建设承包施工合同备忘录》，约定：1.崔*挂靠正龙公司，“棋盘·龙凤苑工程”实际是崔*承建，该工程招投标时崔*均以正龙公司名义实施，崔*对该中标合同承担责任。2.2014年4月6日，江北公司与正龙公司签订的“工程建设承包施工合同”约定的权利义务均由崔*享有和承担。该合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同约定不一致的，以该合同为准。该合同有崔*签字合同生效。3.崔*必须取得正龙公司关于“棋盘·龙凤苑工程”的特别授权，认可并承担一切责任，包括但不限于合同签字、结算、承诺、变更、放弃、和解该工程有关的事项等。4.“棋盘·龙凤苑工程”结算时，崔*必须提供正龙公司的工程发票，且工程款只能打到该公司账户。5.其他未尽事宜双方可再行签订备忘录。该备忘录崔*及江北公司进行了签字盖章确认。2018年9月12日，正龙公司出具《情况说明》承认该公司与崔*之间就涉案工程系挂靠关系，在本案中崔*有权以实际施工人名义向正龙公司主张权利。2017年6月12日，江北公司与正龙公司就结算争议事项达成协议并形成会议纪要，双方协议约定：1.社保取费费率按全费11.94%的65%即7.76%计取。2.总造价下浮5%为合同条款约定内容，严格执行。3.商混和钢材整体增加90万元材差，通过调高相应的社保取费费率进行调整；4.关于最终结算的其他事宜双方不再进行任何调整。一审认定案涉工程造价为163,863,905元。案涉工程于2016年9月22日交付使用。
争议焦点之一：案涉工程5年保修期尚未届满，法院判决全额返还质保金是否正确？
三、吉林高院裁判摘要
1.我国先有保修制度，再有缺陷责任制度。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度……保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建筑工程质量管理条例》第四十条规定了不同分部工程的保修期不同：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；供热与供冷系统的保修期为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的保修期为2年；其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。2002年9月27日财政部颁布的《基本建设财务管理规定》规定了建设工程质量保证金制度。该规定第三十四条规定:“建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的5%预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。”至2005年1月12日财政部和原建设部颁布《建设工程质量保证金管理暂行办法》，规定了缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。2017年6月20日住建部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》进行修订，将工程质量保证金预留比例由原来规定的不得高于工程价款结算总额的5%修订为不得高于工程价款结算总额的3%，进一步完善了工程质量保证金制度。同时，在建筑工程领域，存在发包人收取承包单位多个名目的保证金现象，国务院于2016年下发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号），明确了除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消和停止收取，并要求转变保证金缴纳方式，推行银行保函制度。上述规定呈现出的缺陷责任期制度的发展过程可知，主管部门对于质量保证金预留比例逐步减少、预留期限逐步缩减。目的在于为建筑企业减负，营造公平竞争环境。因此，本案在选择适用4月6日合同关于质量保证金返还期限约定还是适用《建设工程质量保证金管理办法》的规定确定案涉工程质量保证金返还期限上，应贴合法律法规和行业主管部门关于工程质量保证金功能定位和价值取向，作出有利于为施工方减负、有利于营造公平竞争环境的选择。据此，一审判决关于案涉工程的缺陷责任期为2年的认定，符合工程质量保证金的功能定位和主管部门价值取向，应予维持。
2.4月6日合同无效，将作为《施工合同》附件的《建设工程质量保修书》中关于工程质量保证金返还期限的约定视为结算条款参照适用，无明确法律依据。
3.在建设工程施工合同的签订和履行过程中，应区分保修期和缺陷责任期。与保修期相对应的是承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务；与缺陷责任期对应的是承包人的瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还建设工程质量保证金，但如果缺陷责任期已经届满但保修期尚未届满，承包人仍需承担保修责任。4月6日合同详细约定了分部工程的质量保修期，虽然缺陷责任期已经届满，但部分工程的保修期并未届满，返还崔*质量保证金并不亦意味着免除其质量保修义务。在质量保修期内，相应工程出现质量问题，江北公司可依法主张权利。对江北公司而言，返还质量保证金未损害其权益。
四、启示与总结
本案因江北公司未向最高院申请再审，最高院对质保金这一节未纳入审查范围、未发表意见。实践中在施工合同有效的情况之下，法院会严格按照施工合同约定来处理质保金问题，即按照合同约定的返还期限和返还金额（或比例）来处理质保金返还问题，一般也不存在争议。但是如果工程未做完（包括烂尾）施工合同解除，是否预留质保金存有争议；另外，在施工合同无效的情况下，是否按照施工合同约定来返还保留金也存有争议，本就属于这种情形。为了减少或避免这种争议的出现，我们应完善合同条款，建议将合同条款设置为“保留金为签约合同价的5%，工程缺陷责任期2年届满返还。工程缺陷责任期自竣工验收合格之日起算（注意公路交通项目应表述为交工验收合格之日起算满3年，见下文详述）。如果施工合同解除或工程停建，保留金自合同解除之日或工程停建之日起满2年返还”。需要说明的是在施工合同无效的情况下，法院未必会尊重前述约定，因此还需要特别注意施工合同效力的审查和把关，避免诸如“未取得建设工程规划许可证”“先定后招”“不具备相应资质”“未依法招标”“挂靠”等导致合同无效情形出现 。
另外，交通公路项目（特别是高速公路项目）质保金很少有2年返还的，因从交工验收后有1至3年试通车，受制于项目审计、环保、水保、档案等专项验收的制约，一般是通车3年后进行竣工验收，竣工验收合格后，业主签发缺陷责任终止证书后才返还质保金。因此，交通公路项目应表述为交工验收合格之日起算满3年返还质保金。
五、延伸阅读
本案另一个比较大的争议点就是施工合同之外的《备忘录》和《会议纪要》涉及到案涉工程造价是否下浮5个点问题。《备忘录》和《会议纪要》项目管理中经常出现，也是引发纠纷的风险点，很多官司就是输在《备忘录》和《会议纪要》，历史总是惊人的相似和不断的重演。在有多份无效施工合同的情况之下，《备忘录》和《会议纪要》往往是确定实际履行哪份施工合同的有力证据，因此，一定要慎重对待《备忘录》和《会议纪要》等此类文件，最签署前好请专业律师把关，否定一旦签了，再好的律师也回天之力。然而，现状是律师参与项目管理仍然还处于极其初级的阶段（或者说比较零星），很多施工企业还没有意识到这这一点，更不必说包工头了。现在很少有律师走进工地、走进项目，参与工程管理，因为市场尚未成熟，律师仍热衷于传统的诉讼业务，非诉服务目前性价比不高。
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